La política impositiva llevada adelante por el Gobierno Nacional, en particular en materia de retenciones a las exportaciones de soja, tiene varios defectos graves desde la perspectiva constitucional.

Sin ánimo de ahondar en esta emergencia en el examen de la cuestión fiscal argentina, me permito observar que el reciente aumento de las retenciones adolece de los siguientes vicios constitucionales:

     1. No se respetó el principio de la legalidad tributaria, según el cual todo impuesto -y su alícuota- deben ser establecidos por ley, es decir por el Congreso Nacional, que una vez más declinó sus facultades en favor del Poder Ejecutivo Nacional dando una muestra más de la crisis por la que está atravesando nuestro sistema alicaído de división de poderes. El aumento fue decidido por funcionarios del Ministerio de Economía, sin previa autorización expresa y específica de los legisladores.

     2. No se respetó el principio de no confiscatoriedad, según el cual la política impositiva no puede exceder un límite razonable más allá del cual la presión fiscal pasa a ser una confiscación, es decir la apropiación lisa y llana, violenta, por parte del fisco de la propiedad -o parte de la propiedad- de los contribuyentes.

Al respecto es menester hacer dos consideraciones:

   i) la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene resuelto en la causa "Navarro Viola" que la presión fiscal no puede exceder el 33% de las ganancias del contribuyente, de modo que si la retención a la exportación de soja es del 45% sobre el precio internacional fijado en la plaza de Chicago -a lo que se suma que la alícuota impositiva va aumentando a medida que aumenta la base imponible, es decir el porcentual retenido es mayor a medida que aumente el precio en la plaza de Chicago-, parece claro que ese porcentual es confiscatorio; y

   ii) en la más reciente evolución doctrinaria y jurisprudencial sobre el principio de no confiscatoriedad, se ha entendido que ese 33% debe ser el límite máximo de toda la presión fiscal ejercida por los diferentes niveles sobre el mismo contribuyente; es decir, que la presión fiscal global nacional, provincial y municipal no puede exceder ese 33% sobre las ganancias del contribuyente, de modo tal que si sumamos el 33% de las retenciones a otros impuestos, tasas, contribuciones, etc., tanto nacionales, como provinciales y municipales que pesan sobre el mismo productor agropecuario, el principio de no confiscatoriedad aparece más que evidente y palmariamente agredido.

     3. No se respetó el principio de igualdad fiscal, según el cual toda política impositiva debe evaluar la situación particular de cada contribuyente, el grande, el medio y el pequeño, fijando alícuotas diferenciadas según la capacidad contributiva de cada uno. Con el reciente aumento de las retenciones se violó por vía de una uniformidad mal entendida uno de los pilares de la democracia que es la igualdad de los que se hallan en las mismas circunstancias, según ha dicho hasta el cansancio nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Hay otros principios tributarios complementarios que tampoco han sido respetados. Me refiero al principio de finalidad, ya que se ignora cuál será el destino de bien común de los fondos recaudados, y al principio de razonabilidad, ya que la política impositiva del Gobierno Nacional se ha mostrado francamente injustificada, además de violatoria de los principios tributarios.

A todo esto hay que sumar que el Poder Ejecutivo Nacional recientemente ha aumentado por decreto el presupuesto, lo que significa que ha dispuesto del dinero sin la previa autorización legislativa, evitando así mayores posibilidades de control sobre el gasto público.

En suma, considero que la alícuota últimamente fijada a las retenciones debiera ser declarada inconstitucional por un juez que entienda en un caso o conflicto entre el fisco nacional y algún productor agropecuario afectado por la política impositiva, sin perjuicio de que puede mantenerse el impuesto a la exportación agrícola teniendo en cuenta los principios constitucionales antes mencionados, incluso fijando alícuotas elevadas en la medida que con ello no se conculque la Constitución Nacional.

La democracia se basa -como todos sabemos- en la soberanía del pueblo, y en la historia política e institucional de los países democráticos normalmente esa soberanía popular se ha ejercido muchas veces defendiendo el pueblo sus derechos inalienables frente a políticas fiscales agresivas.

Destaco ahora la Carta Magna inglesa de 1215, mediante la cual se dio nacimiento al constitucionalismo sobre la base de establecer el principio de que no podían crearse impuestos SIN REPRESENTACIÓN, es decir sin la previa autorización legislativa.

En ese mismo sentido, las colonias norteamericanas se rebelaron contra Gran Bretaña cuando ésta impuso un impuesto al te sin la presencia en el Parlamento de representantes de las colonias. Así comenzó el proceso de independencia de Estados Unidos (1776).

Poco después, la Revolución de Mayo de 1810 en Buenos Aires dio surgimiento al proceso constituyente argentino estableciendo el Acta Capitular del 25 de Mayo que el Cabildo iba a autorizar los impuestos a ser creados por la Junta, naciendo así en nuestro derecho patrio el principio de legalidad tributaria, consagrado luego expresamente en la Constitución Nacional de 1853 al disponerse que los impuestos sólo pueden ser creados por ley iniciando su debate en la Cámara de Diputados, donde están los representantes directos del pueblo, es decir de los contribuyentes.

La Constitución también reconoce el derecho del pueblo a criticar al gobierno como una muestra de su reconocimiento genérico a la libertad de expresión. La libertad de expresión ha sido considerada la base de la democracia.

En esa misma línea, la Constitución también reconoce el derecho de resistencia a la opresión, que no hay que verlo necesariamente como un acto de violencia contra un gobierno autocrático, sino que bien puede apelarse -en el marco de ese derecho humano fundamental, de profunda raíz democrática- a acciones firmes, que sin incurrir en acciones directas desproporcionadas a la agresión recibida, exterioricen el clamor popular contra los abusos de los gobiernos.

Estamos asistiendo en todo el país a manifestaciones de personas que están ejerciendo en grado incipiente ese derecho de resistencia a la opresión frente a una presión fiscal inconstitucional y un grado enorme de concentración de poder.

La teoría del derecho de resistencia a la opresión es muy antigua y ya la explicaron los filósofos medievales con la intención de permitir que el pueblo tenga alguna herramienta con que protestar prudentemente contra los excesos del poder poítico. Debería ello permitir, para que tenga sentido el reconocimiento del derecho de resistencia, que el gobierno reencauze su política para ponerla a tono con el bien común y la Constitución.

El derecho de resistencia a la opresión está ínsito en nuestra Constitución, pero el art. 21, que viene de 1853, y el art. 36, incorporado en la reforma de 1994, lo consagran en forma expresa.

Sin que esto pueda interpretarse como una incitación a la violencia, sino como un intento de interpretación de los delicados momentos que estamos viviendo a la luz de los principios democráticos antes referidos, y con la intención única de que halla paz en la República, hago votos para que se reconduzca la situación por la vía del diálogo y el consenso, sin olvidarme de destacar que a la democracia hay que defenderla con los instrumentos constitucionales cuando ella peligra.

Manuel Trueba

Gentileza de Luis Daniel de Urquiza para NOTIAR