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Generalmente, quienes se oponen a este tipo de matrimonios son personas imbuidas de espíritu religioso, particularmente las pertenecientes a la Iglesia Católica, que condena no solamente el matrimonio homosexual sino también el divorcio y las relaciones sexuales con uso de preservativo, y las organizaciones de homosexuales utilizan en forma inversa como argumento de autoridad el hecho de que la oposición proviene de sectores reaccionarios y no de la ley, que, a su entender, los faculta para contraer nupcias.

Entiendo, en consecuencia, que la cuestión debe analizarse desde un punto de vista estrictamente jurídico, pues lo que debe dirimirse liminarmente es si nuestro ordenamiento legal permite o no este tipo de matrimonios. Luego vendrán otros análisis de tipo ético, filosófico, biológico o político, mas lo urgente hoy es definir la cuestión contrastándola con el ordenamiento legal.

Los postulados religiosos deben quedar fuera del análisis, pues no resulta ético imponer principios religiosos a quienes no los comparten o profesan otro culto. De esto se trata la separación entre la Iglesia y el Estado, y la libertad de cultos establecida en el artículo 14 de nuestra Constitución Nacional.

El principal argumento jurídico, esbozado por la jueza Liberatori del fuero contencioso administrativo y tributario, que resolvió autorizar un matrimonio entre dos hombres, es que no hay ningún impedimento en el Código Civil para que dos personas del mismo sexo se puedan casar. Considerando dicha juez que al no haber ninguna previsión contenida en el Código Civil, debe estarse a lo normado por el artículo 16 de dicho Código a fin de que el juez pueda resolver un caso no previsto en la norma: “Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso”.

Veamos, entonces, lo que no dudo en calificar en el mejor de los casos como un grave desacierto de la jueza, que evidencia su desconocimiento –por no ser su competencia- del Derecho Civil argentino.

En primer lugar, la utilización de las expresiones “hombre” y “mujer” en el artículo 172 del Código Civil debería resultar suficiente para determinar que la ley argentina no reconoce el matrimonio homosexual.

Dispone dicho artículo que “Es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento expresado personalmente por hombre y mujer ante la autoridad competente para celebrarlo. El acto que careciere de alguno de estos requisitos no producirá efectos civiles aunque las partes hubieran obrado de buena fe, salvo lo dispuesto en el artículo siguiente”.

Pero, además, en el Código Civil se observan otras referencias a la exigencia de diversidad de sexo. Así, el artículo 166, establece en su inciso 5º como uno de los impedimentos para contraer matrimonio el de “Tener la mujer menos de dieciséis años y el hombre menos de dieciocho años”.

Por su parte, el artículo 188 del Código Civil, referido a las formalidades que deben guardarse en el acto de celebración del matrimonio, dispone que el oficial público recibirá de cada contrayente, uno después del otro, “la declaración de que quieren respectivamente tomarse por marido y mujer, y pronunciará en nombre de la ley que quedan unidos en matrimonio”.

A su vez, ya en el capítulo correspondiente a la sociedad conyugal, el artículo 1.275 del Código Civil dispone que son a cargo de dicha sociedad “2º. Los reparos y conservación en buen estado de los bienes particulares del marido o de la mujer. 3º. Todas las deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por el marido, y las que contrajere la mujer en los casos en que puede legalmente obligarse”. El artículo 1.276 establece que “Si no se puede determinar el origen de los bienes o la prueba fuere dudosa, la administración y disposición corresponde al marido...”.

Finalmente, y para no agotar con más articulado, la ley 11.357 de “Capacidad civil de la mujer”, dispone en su artículo 5º que “Los bienes propios de la mujer y los bienes gananciales que ella adquiera no responden por las deudas del marido, ni los bienes propios del marido y los gananciales que él administre responden por las deudas de la mujer”.

En síntesis, es bien claro que nuestra legislación civil vigente establece el matrimonio entre un hombre y una mujer, y que no admite la celebración de matrimonio entre personas del mismo sexo. No existen dudas al respecto.

Por otro lado, resulta también trascendente señalar que la Justicia en lo contencioso administrativo y tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires no posee competencia para discernir la cuestión, pues se trata de una cuestión eminentemente civil y no administrativa ni tributaria.

Y es así no solamente en función de lo normado por el artículo 5º inciso 8 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en cuanto dispone que los jueces en lo civil entenderán “En las acciones de separación personal, divorcio vincular y nulidad de matrimonio así como las que versaren sobre los efectos del matrimonio” (art. 43 del decreto ley 1.285/58), sino fundamentalmente por lo dispuesto en el propio Código Civil, que en sus artículos 183, 185 y 195 establece que son los jueces en lo civil quienes conocerán en todas las cuestiones vinculadas al matrimonio.

Así, el artículo 183, referido a las oposiciones deducidas contra la celebración de un determinado matrimonio, dispone que “Los tribunales civiles sustanciarán y decidirán por el procedimiento más breve que prevea la ley local la oposición deducida”.

El 185, que “Si cualquier persona denunciare la existencia de impedimentos de conformidad con lo previsto en el artículo 178, el oficial público la remitirá al juez en lo civil...”.

Y el 195, que “Si de las diligencias previas no resultara probada la habilidad de los contrayentes o si se dedujese oposición o se hiciese denuncia, el oficial público suspenderá la celebración del matrimonio hasta que se pruebe la habilidad, se rechace la oposición o se desestime la denuncia, haciéndolo constar en el acta de la que dará copia a los interesados, si la pidieren, para que puedan recurrir al juez en lo civil”.

Con lo cual, la intervención de jueces de fueros distintos al civil, importa un claro y deliberado apartamiento de la ley, que debiera movilizar a la destitución del juez correspondiente, en cuanto quien debe aplicar y acatar la ley decide violarla con fines seguramente políticos que debieran resultar ajenos al accionar de los jueces.

En definitiva, mientras la legislación civil argentina no sea modificada mediante una ley del Congreso, el matrimonio entre homosexuales está vedado en todo el territorio nacional.

Abogado
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