El disparador de este artículo ha sido el decreto de necesidad y urgencia emitido por el presidente el 20 de diciembre pasado. Así, se compone de dos partes, la primera breve, destinada a resaltar una dimensión política del decreto que en general pasa desapercibida. La segunda, más extensa, consiste en una discusión del marco institucional de los DNU, marco que por supuesto abarca el megadecreto del 20-12. 

El DNU como instrumento político

El DNU reciente puede verse desde tres ángulos diferentes. El primero es el de sus problemas procedimentales, por ejemplo, si la índole de los temas abarcados es consistente con la emisión de un decreto presidencial o si es coherente la incorporación de tantos y tan heterogéneos temas en un solo instrumento legal.

El segundo es el de las orientaciones normativas y en arreglo a objetivos de crecimiento económico, incremento de capacidades estatales, equidad social, de las numerosas propuestas de reformas. No analizaremos el DNU desde estos costados, sino que nos ocuparemos del tercero: la consideración de una dimensión propiamente política.

Como nadie ignora, el presidente Javier Milei comenzó su gestión y no concretó el principal leit motiv de su campaña electoral (junto a la implacable lucha contra la casta y a que la misma correría con los costos del ajuste). Al menos por ahora, la dolarización fue postergada, si no cancelada sin plazos. Hay pocas dudas de que el nuevo presidente tomó esta decisión a contra gusto. Milei no dolarizó, no porque no quisiera (días pasados su ministro de Economía ratificó las intenciones del presidente, por supuesto sin fijar plazos), sino porque no podía. Careció, y carece, de las bases materiales e institucionales para hacerlo.

Es que más allá de sus beneficios intrínsecos (sin discutirlos aquí, como tampoco a sus maleficios), la dolarización se presentaría –de ser exitosa– como la fragua política que podría convertir un precipitado electoral en una coalición socioelectoral mucho más consistente. Para dar un ejemplo, tenemos el del Plan de Convertibilidad.

No hablamos de economía; la Convertibilidad nos ató como se ató Ulises al palo mayor de su cáscara de nuez, y nos dio un rumbo. Galvanizó al menemismo como fenómeno político. Permitió una recomposición estatal, pero asimismo hizo posible la consolidación de una recomposición política, coalicional y electoral. El Plan B de Javier Milei es uno que, de todos modos, habría estado en su agenda: el megadecreto de necesidad y urgencia.

Es imposible asegurar que como operación de envergadura política funcione, pero el lanzamiento muestra que Milei es empeñoso y cree saber qué necesita. Necesita de algo menos volátil que lo que tiene (el precio de la conquista del gobierno desde fuera del sistema es precisamente esa volatilidad).

DNU, presidentes y Congreso en la formación de las leyes

No es raro escuchar decir que, en 1994, al incorporarse en el nuevo texto constitucional la figura de los decretos de necesidad y urgencia, se pervirtió el espíritu republicano de nuestra constitución histórica (al conferir atribuciones legisferantes a los presidentes). Nunca vi así las cosas y el debate desatado por el DNU del 20 de diciembre, ha hecho pertinente reexaminar la cuestión.

Si se pudiera atribuir alguna responsabilidad a las leyes, es a la ley 26.122, y no a la Constitución, a la que habría que pedirle cuentas. Políticamente, esto es de la mayor relevancia, y mi análisis aquí será, como politólogo y no jurista (que no soy), estrictamente politológico.

En 1994, los constituyentes, al fijar las atribuciones presidenciales (en lo que resultó ser el artículo 99) establecieron, a mi juicio con entero espíritu republicano (puesto que el republicanismo no consiste en la asignación total y excluyente de las funciones legislativa, ejecutiva y judicial, una a cada uno de los tres poderes, sino a distribuirlas según frenos y contrapesos), que el presidente “participa en la formación de las leyes”.

Se abocaron a la construcción de un laberinto (inciso 3) de 179 palabras que orilló la aporía, aunque sin caer en ella abiertamente. Consiguieron expresar sin perder la elegancia que el jefe del Ejecutivo no puede, pero puede, emitir disposiciones de carácter legislativo (que denomina luego decretos de necesidad y urgencia). Puede si lo exigen circunstancias excepcionales (entendiendo por tales las que hacen imposible seguir los trámites ordinarios de sanción).

Pero, sabiamente, los constituyentes fijaron límites (que en eso consiste el liberalismo, después de todo) y establecieron requisitos a ese tipo de participación del presidente en la formación de las leyes. Por un lado, excluyeron ciertos temas: penal, tributario, electoral y partidos políticos (innecesario explicar por qué). Por otro, trazaron un puente hacia el Congreso, sin el cual habrían aniquilado el espíritu republicano de la constitución. Pero no pudieron pasar de ahí. De modo que salieron del laberinto por arriba: remitieron la cuestión a una ley especial, futura. Que regularía “el trámite y los alcances de la intervención del Congreso”.

La intención es lo que vale, dicen. ¿Pretendió la Convención reformadora atenuar el sistema presidencialista y fortalecer el rol del Congreso? Mientras muchos dicen que sí, otros tantos dicen que todo lo contrario, aunque el argumento de los segundos parece demasiado simple: los constituyentes se desdijeron. Me parece que no se desdijeron. No hay que olvidar que el punto de partida no era la ausencia total de antecedentes: Alfonsín y sobre todo Menem habían dictado ya numerosos DNU en un vacío jurídico. Establecer un marco legal podía ser entendido como un avance a menos que se supusiera que tales decretos deberían ser erradicados por completo de la panoplia de instrumentos institucionales (creo que esto último carecería de sentido). En esencia, esta mirada más benevolente tenía su punto fuerte: se abordaba la cooperación entre poderes, y se procedía de un modo realista. Pero quedó un punto vulnerable, al remitir los nudos centrales de la tramitación política a una ley futura.

Doce años después –recién doce años después– se sancionó la ley 26.122, que completa el régimen legal de los decretos de necesidad y urgencia (también de la delegación legislativa y de la promulgación parcial de las leyes).

Vicente Palermo